一、基本案情：

原告河南某金属工程公司

第一被告河南某建设公司

第二被告陕西某建设公司

2004年12月28日，河南某建设公司与陕西某建设公司签订了山西某电厂技改工程施工合同，约定该工程由陕西某建设公司发包给河南某建设公司。2005年9月30日，河南某建设公司与河南某金属工程公司签订施工合同，约定河南某建设公司将上述工程中的厂房钢结构部分交由河南某金属工程公司施工，该部分工程于2005年1月20日竣工，经决算完成工程量4176000元，河南某建设公司已支付2324356.65元，下欠金额双方于2006年5月22日协商确定为1750000元。后河南某金属工程公司向河南某建设公司催要欠款，河南某建设公司以陕西某建设公司未付工程款为由拒绝支付。

为此，河南某金属工程公司向河南省开封市某区人民法院提起诉讼，要求：1.河南某建设公司支付工程款1820000元及利息，2.陕西某建设公司在欠付河南某建设公司工程款款息范围内承担连带责任。

河南省开封市某区人民法院受理案件后，冻结了陕西某建设公司账户资金230万元。

二、律师所做工作：

 律师事务所接受陕西某建设公司的委托，指派张世民律师办理此案。随后，我们向河南省开封市某区人民法院提交委托手续、并开展律师代理工作。

2012年3月7日，该案开庭审理，法庭归纳了两个争议焦点：1.河南某建设公司是否欠河南某金属工程公司工程款，如果欠付数额是多少？2.陕西某建设公司是否拖欠河南某建设公司工程款，如果欠付数额是多少？

原告河南某金属工程公司主张，河南某建设公司应当支付工程欠款及利息，陕西某建设公司则应在欠付工程款及利息的范围内承担连带责任。

第一被告河南某建设公司认为，陕西某建设公司拖欠其工程款4758790.91元，应于2009年12月20日双方办理完工程结算时支付，时至今日已拖欠两年多时间，因此应当立即支付并承担利息200余万元。

作为第二被告陕西某建设公司的代理人，我们提出以下代理意见：1.我公司不是本案的适格被告，原告对我公司的起诉应依法予以驳回。2. 第一被告在我公司的剩余工程价款，尚未到合同约定的付款时间，我公司不应当承担连带责任。3. 原告要求我公司承担欠付工程价款利息的主张，不能成立。（具体见代理词）庭审后，法庭组织调解，法官建议我方适当承担工程欠款利息，以便案件能够调解结案。我们则坚持，我方愿意支付河南某建设公司剩余工程款，但因付款时间未到所以无法承担利息。至此，调解失败。

三、审理结果：

2012年3月13日，河南省开封市某区人民法院作出一审判决，主文如下：一、河南某建设公司支付河南某金属工程公司工程款及利息2203546.02元。二、陕西某建设公司在欠付河南某建设公司905094.41元工程价款范围内承担连带责任。三、河南某金属工程公司同时要求陕西某建设公司在欠付工程价款利息范围内承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。

 上诉期内，相关当事人均未提起上诉，该判决已生效。

日前，陕西某建设公司已履行生效判决，支付剩余工程款905094.41元，河南省开封市某区人民法院亦解除对陕西某建设公司账户资金230万元的冻结。

                                                                                                         二O一二年四月十五日

附件1：

代  理  词

尊敬的审判长、审判员：

律师事务所接受本案被告陕西某建设公司的委托，指派我们担任其诉讼代理人，参与今天的庭审活动，现依据有关法律规定，就庭审已查明的事实，发表以下代理意见：

一、我公司不是本案的适格被告，原告对我公司的起诉应依法予以驳回。

首先，依照合同相对性的原则，我公司不是本案的适格被告。

 本案中，原告没有与我公司签订过施工合同，也没有向我公司提供任何劳务，不可能与我公司就涉案施工项目发生债权债务关系。依据合同相对性原则，我公司不是本案的适格被告。

 其次，原告以实际施工人身份起诉我公司，不符合法律规定。

按照最高人民法院冯小光对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的解读，农民工（即实际施工人）只有在投诉无门的特殊情况下，才可以突破合同相对性，起诉与其没有合同关系的人，而不能扩大范围适用。2011年《全国民事审判工作会议纪要》第28条更进一步强调：人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，与原告签订施工合同的第一被告，是一家拥有注册资本达9500万元的国家房屋建筑工程总承包一级资质施工企业，原告起诉第一被告完全能够解决双方之间的纠纷、维护自身的合法权益，而非农民工投诉无门的特殊情况。因此，原告突破合同相对性起诉我公司，不符合法律规定。

综上，我公司不是本案的适格被告，原告对我公司的起诉不符合法律规定，依法应予驳回。

二、第一被告在我公司的剩余工程价款，尚未到约定的付款时间，我公司不应当承担连带责任。

假使按照原告的主张，我公司承担责任的前提是欠付第一被告工程价款。如果第一被告在我公司的剩余工程价款尚未到约定的付款时间，就不存在我公司欠付工程价款的问题，我公司自然就不应当在欠付工程价款范围内承担责任。

关于付款时间，我公司与第一被告在施工合同第八、4条作了明确约定，工程结算款在业主向我公司支付后30天内，我公司向第一被告同比例支付（见我公司提交证据第5页第5-6行）。工程完工后，业主以资金流紧张为由，长时间欠付我公司巨额工程款，我公司多次去人、去函催要工程款，但至今业主仍拖欠我公司工程款6765386.79元。结合业主与我公司的结算情况，目前业主给我公司的付款比例为97%（已付款214608906.21元÷结算金额221374293元×100，见我公司提交第四组证据）；相应的，第一被告在我公司的到期工程价款为结算金额51150997元的97%，即49616467元。然而，我公司给第一被告的付款比例已达到98.2%（已付款50245902.59元÷结算金额51150997元×100，见我公司提交第二、三组证据）。

显而易见，第一被告在我公司的剩余工程价款905094,41元尚未到约定的付款时间，我公司不应当承担连带责任。

最后需要说明的是，已付款50245902.59元中包括已被其他人民法院查封、冻结并强制执行的款项（见我公司提交证据第三组证据）。

三、原告要求我公司承担欠付工程价款利息的主张，不能成立。

1. 我公司依照合同约定支付了第一被告工程价款，没有出现逾期付款的情形，加之第一被告在我公司没有到期债权，所以我公司不存在承担欠付工程价款利息的问题。

2. 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条适用于两种情形：一种是当事人约定了欠付工程价款利息和利息计付标准，按照约定处理；一种是当事人约定了欠付工程价款利息但没有约定利息计付标准的情形，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。如果当事人没有约定利息，就不适用该条规定。我公司与第一被告签订的施工合同，对欠付工程价款利息没有约定。参照上述司法解释第六条第三款，当事人对利息没有约定，一方当事人要求另一方当事人支付利息的，人民法院不予支持。

3. “欠付工程价款范围”，只限于工程价款本金，不包括利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款明确规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不包括欠付工程价款的利息。2011年6月22日至24日，最高人民法院在杭州召开的全国民事审判工作会议，再次申明：要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 4. 假使要计算欠付工程价款利息，其中的质保金也不应计算利息。（1）关于质保金金额，我公司与第一被告约定的是工程价款的10%，双方的结算金额为51150997元，质保金金额为5115099.70元。（2）关于保修期，国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条规定：① 基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；② 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；③ 供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；④ 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。保修期均从竣工验收合格之日起计算。（3）关于质保金的退还，保修期满且承包人在保修期内应完成的工作已完，质保金无息退还。具体到本案，永济工程竣工验收合格的时间是2006年11月，其中的质保金5115099.70元在保修期内不应计算利息。保修期满，按照约定的付款时间支付，其中尚未超过约定的付款时间的款项亦不应计算利息。

基于上述四点理由，原告要求我公司承担欠付工程价款利息的主张，没有事实和法律依据，依法不能成立。

以上代理意见，请合议庭在评议案件时予以采纳。

谢谢！                    

                                                                           二〇一二年三月十一日

附件2：

代理词引用的法律条文

1. 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……

第二十六条（第二款）实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2. 最高人民法院冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读

……作为发包人来讲，法院给实际施工人提供了一条通道，与他没合同关系的人能告他，与他有合同关系的人更能告他，是不是要付两份工程款？所以二十六条第二款后面加了一句话，就是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人和违法分包人为被告人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人与转包人和违法分包人之间是合同相对人，他起诉是不需要司法解释的，为什么还要写进来呢？作为第一款，我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性，只有在农民工投诉无门的特殊情况下，才可以突破合同相对性，是一种特殊情况，不能扩大范围适用。

3. 全国民事审判工作会议纪要（2011年）

2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召开了全国民事审判工作会议。各高级人民法院和新疆生产建设兵团分院分管民事审判工作的副院长和民一庭庭长，解放军军事法院民庭庭长，以及计划单列市中级人民法院分管民事审判工作的副院长参加了会议。最高人民法院副院长奚晓明出席会议并讲话。……通过讨论，与会同志对今后一段时期如何更好开展民事审判工作提出了许多意见和建议，并形成广泛共识。现将有关情况纪要如下：

28、人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 4. 建设工程质量管理条例

第四十条　在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；

（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。

 其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。